FISCALIZANDO LA ELECCION DE FISCAL. REFLEXIONES

Debemos reflexionar teniendo clara la distinción entre lo institucional y lo personal: Por regla general, las instituciones no son corruptas, sino los hombres que las ocupan. Es importante diseñar las instituciones lo mejor posible, para que los corruptos no puedan-aunque lo quieran-hacer daño. 

El fiscal general de la nación tiene "el terrible poder" de acusar o de punir como dijera Montesquieu y lo recuerda Ávila Herrera: “El poder de castigar es constitutivamente trágico porque protege amenazando. Contiene la violencia en el doble sentido del verbo: La frena y la incorpora. Invade la misma esfera de inmunidad que presidía. Tiene un doble perfil, que no puede disimular: debe intimidar para tranquilizar; blandir sus armas para desarmar. Es el poder que invocamos en defensa de nuestra seguridad; pero al mismo tiempo es un peligro para nuestra seguridad. El Derecho Penal debe servir para protegernos de este peligro. A protegernos, entre otras cosas, de la violencia ilegal de los delitos, de la violencia institucional de los aparatos represores: de las prohibiciones ilegítimas, de las acusaciones infundadas, de las condenas arbitrarias, de las penas excesivas.”.

La fiscalía maneja cerca de la mitad de funcionarios de la rama judicial (24.000, sin incluir los famosos contratos de prestación de servicios), y un presupuesto superior a los 6 billones de pesos (sin mucho control fiscal).

COMPETENCIAS

El estado de derecho parte del supuesto de que la libertad del individuo es en principio ilimitada. Como consecuencia de ello, el individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida para que pueda realizarla, en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento; para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para actuar, y, si no existe esa norma, para él está prohibida esa actuación. Este esquema fundamental de relaciones entre gobernante y gobernado del estado de derecho y es valido para todo funcionario público, desde el más alto hasta el mas humilde, sea elegido-con muchos o pocos votos-o designado; llámese presidente, ministro, congresista o fiscal general de la nación. Y ningún funcionario puede valerse de su poder para actuar por fuera de sus competencias, ya que todos lo tienen para defender el interés general y no sus intereses particulares y mucho menos para “ofender” a ciudadanos o a otros funcionarios. Y todos son responsables-con votos o sin votos-como dice el artículo 6 de la constitución: por infringir la constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Otro principio fundamental del Estado de Derecho es la independencia de los jueces.

La función legislativa es el desarrollo inmediato de la Constitución.  La función ejecutiva y jurisdiccional son desarrollo mediato de la Constitución e inmediato de la Ley, ejecución de la Ley.  Lo que diferencia estas dos formas de ejecución de la ley, es que en la rama ejecutiva, el órgano de superior jerarquía puede darle órdenes al de inferior jerarquía (la administración pública es jerarquizada), en cambio, en la rama jurisdiccional lo típico es precisamente lo contrario: que el órgano de superior jerarquía (el juez superior), no puede dar órdenes al inferior, no puede decirle que aplique la ley de tal o cual manera.  El juez sólo está atado a la ley: en el estado de derecho el juez es independiente en un doble sentido: en el sentido de que la rama jurisdiccional no está bajo las órdenes de otra rama del poder público y de que el juez al fallar sólo está atado a la ley (constitución, ley y pruebas).

Ahora bien: la independencia judicial es la más importante garantía de los derechos del pueblo. Cuando el estado de derecho hace a los jueces independientes e imparciales, no es con el fin de otorgarles un privilegio sino con el objetivo de otorgarle una garantía a los ciudadanos… La garantía de que si un ciudadano (así sea el más humilde), tiene un derecho que le ha sido violado por el más poderoso en fuerza física, material, militar, económica, etc., puede acudir a una persona independiente e imparcial (el juez) y lograr la condena del violador y el restablecimiento de su derecho. Si, por ejemplo, la madre de Soacha, a la que le cometieron el genocidio de asesinarle dos hijos, quisiera enfrentar militarmente al general que dio la orden de asesinarlos, jamás podría vencerlo por vías de hecho, ya que el general siempre tendrá más poder militar para derrotarla; y de seguro que esa madre sería el próximo "falso positivo". Pero si esa humilde madre, tiene las pruebas de que el general dio la orden, y logra llevarlo ante un tercero, verdaderamente imparcial e independiente, como debe serlo un juez, y representante del interés general y no de intereses particulares, en ese escenario, ante ese funcionario, con esas cualidades, la madre si puede vencer al general; hacer que lo condenen y que le reparen a ella sus derechos violados. Otro ejemplo: solo en el escenario judicial, ante un juez verdaderamente imparcial e independiente, representante del interés general, un humilde obrero de salario mínimo, puede derrotar al poderoso y prepotente dueño del grupo económico que lo despidió injustamente.

Por otro lado, el juez es independiente en un doble sentido: (1) Que la rama jurisdiccional no está bajo las órdenes de otra rama del poder público, comenzando por la ejecutiva; y, (2) Que el juez al fallar sólo está atado a la ley (y a las pruebas);por lo mismo, no recibe ni acepta órdenes de ningún otro poder, ni siquiera al interno de la propia rama judicial. Este principio se encuentra consagrado en el art. 230 de nuestra constitución que dice: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. La independencia y la imparcialidad deben ser tanto objetiva como subjetiva, y así lo tiene consagrado los tratados de derechos humanos.

La Corte Suprema ya examino a las 3 candidatas y todas reúnen los requisitos formales para ocupar el cargo y lo que esperamos los ciudadanos es que en su función, cualquiera de las 3 que sea elegida, sea independiente e imparcial de todos los poderes jurídicos o de facto que existen en el país-grupos económicos, partidos políticos, etc.- incluido el de quien las terno. Y que en la función de escogerla también los Magistrados de la Honorable Corte Suprema, sean imparciales e independientes de esos mismos poderes de hecho o de derecho.

DIFERENCIA EN EL FUNCIONAMIENTO DE UN ORGANO COLEGIADO DE OTRO UNIPERSONAL

Los órganos del estado monocraticos o unipersonales no adoptan decisiones de la misma manera que los colegiados. Para las decisiones de los primeros basta la voluntad de una sola persona: Si por ejemplo, el presidente, quiere ternar para la fiscalía a unas personas, le basta y le sobra con su sola voluntad y puede hacerlo como dijera Napoleón Bonaparte: entre la idea y la ejecución existe la misma rapidez que existe entre el relámpago y el trueno. Ese era el modelo de gobierno, de un dictados militar, como lo fue Napoleón. Los órganos pluripersonales o colegiados, actúan, a través del dialogo y la persuasión, dando razones para buscar consensos, lógicamente, son más demorados, pero también más democráticos.

EL MAL DISEÑO INSTITUCIONAL

En alguna oportunidad, siendo Magistrado de la Corte Constitucional, al fiscal de entonces, en un foro, le manifesté, que a mi juicio, teníamos un diseño institucional de la fiscalía absurdo y peligroso para los derechos de los ciudadanos. Que existían 2 modelos básicos, el de la fiscalía judicializada, donde pertenece a la rama judicial, es independiente totalmente del gobierno y los fiscales son de verdad independientes e imparciales: Pertenecen a carrera judicial, investigan y acusan independientemente, no tienen que pedir permiso a nadie para acusar o detener y la fiscalía les presta el apoyo técnico, pero respeta la independencia de los fiscales. El otro modelo es el administrativo, donde la fiscalía-USA- depende del ejecutivo, pero para tocar un derecho de un ciudadano tiene que pedir la autorización del juez-para interceptar, allanar o detener-. En Colombia tenemos lo malo de los 2 sistemas, sin tener lo bueno de ninguno de los 2. Ya que la fiscalía detiene, sin autorización previa de un juez (la posterior legalización de la captura, no es lo mismo de garantista de los derechos, pues, como dice el pueblo: “Después de que el ojo este afuera, no hay Santa Lucia que valga”). Para evitar que tenga que pedir la autorización previa, es que decimos fementidamente, que hace parte de la rama judicial. NO existe, como en USA, la figura del fiscal independiente, para investigar el propio gobierno o al propio fiscal. Hay que consultarle al fiscal ciertas detenciones, se le cambia al ciudadano su juez natural, ya que el fiscal asigna fiscales a dedo, con el riesgo de que le ponga uno desfavorable a sus enemigos y uno favorable a sus amigos o que se nombren impedidos para buscar la prescripción, de sus amigos, cuando los jueces no precluyen las investigaciones que él quiere precluir. Etc., etc. 

ojalá, los ciudadanos más que presionar a la Corte Suprema, en uno u otro sentido, para minar su independencia, le hagan control social, a las candidatas; esto es que puedan denunciar, con pruebas y no con consejas su conducta presente y pasada; profesional, publica y personal (por ejemplo, si ejercieron la profesión con lealtad o haciendo tráfico de influencias; si en el pasado, actuaron en defensa del interés general o de los intereses privados de los grupos económicos; si como funcionarios públicos, o particulares, respetaron los derechos humanos o los violaron; si han sido, alguna vez, demandados por pensiones alimentarias o conyugales; si alguna vez han dejado de pagar una obligación personal o contractual;). Que podamos saber cómo van a acabar con el cartel de los falsos testigos que a veces utiliza la propia Fiscalía; que sepamos cuándo van a cumplir con la carrera judicial hacia el interior de la Fiscalía; que respeten el juez natural y no continúen asignando fiscales a dedo para favorecer a sus amigos o perseguir a quienes consideran sus enemigos, o enemigos del gobierno que los ternó; que respete de verdad la presunción de inocencia; que defina si de verdad los fiscales puedan autónomamente, sin preguntarle al fiscal general, detener o no, o continuamos con el peor sistema de fiscalía del mundo.

En mi modesta opinión personal, al actual fiscal, los resultados de la lucha contra la corrupción e investigación de las violaciones de derechos, le son completamente desfavorables, como también utilizar el cargo, no para su misión institucional de investigar delitos, sino para hacer política barata y en los casos “especiales” su intento de precluir investigaciones o permitir prescripciones, lo condenan y ojalá, él sea investigado por esos hechos, lógicamente, dándole todas las garantías del estado de derecho. Y ojalá la Honorable Corte Suprema, que ya inicio el proceso de su remplazo llegue pronto a un consenso sobre su remplazo. No creo que la H. Corte Suprema haga parte de una conspiración, para darle un golpe blando al Señor Presidente y si alguien-hipoteticamente-quisiera hacerlo no seria la institución, sino algún individuo, que por definición no la representaría.

Creo que esta coyuntura, que el país superara de la mejor forma, con el concurso de todos los poderes públicos, debe servirnos para mirar un poco mas lejos: De lo personal a lo institucional y entre todos construyamos una fiscalía mas eficaz, en la lucha contra la corrupción y la violación de los derechos humanos.

Para lograrlo, es necesario hacer los cambios institucionales, que nos lleven a los cambios estructurales y para eso necesitamos una nueva constituyente.

Todos estos temas son los que nos interesan al pueblo colombiano, y los que garantizan o vulneran nuestros derechos, y los que diferencian al Estado social de derecho de un Estado totalitario o de una banana república.